مصادر القاعدة القانونية

اِن تحديد السلطـة التي تملك اِصدار التشريع أمر يتفاوت تفـاوتا كبيـرا باِختـلاف الـدول و الدساتير و بحسب ما اِذا كانت الدولة تأخذ بمبدأ الفصل بين السلطات أو تأخذ بمبـدأ وحـدة السلطة . فالسلطـة التي تضع التشريع تكون حيـنا في يد ملك أو حاكم مطلق كما في النظم الاِستبداديـة و تكون أحيـانا أخرى في يد هيئـة منتخبـة من طرف الشعـب كما في الدول الديمقراطية و مع ذلك فاِن هناك تشريعات تصدر عن السلطة التنفيذية في مسائل معينة تؤهلها وظيفتها اِلى الاِحاطة بها و الواقع أن تحديـد من له حق التشريع من سلطات الدولـة يخضع لظاهرة تدرج التشريعات ، اِذ يقابل هذا التدرج في التشريع تدرج في السلطات التي تملك سنه.

و السلطة التنفيذيـة و هي تسن هذه القواعـد لا تتقيد بأي تشريع معين صادر من السلطــة التشريعية تعمل على تنفيذه بل تستقل بذبك . ولذا فقد أطلق على اللوائح التنظيمية اِسم" اللوائح المستقلة " .

هو اعتقاد الناس بالزاميّة العادة ، أي شعور الناس كافّة بأنّهم ملزمون باتّباع هذه العادّة لأنّها

أصبحت قاعدة قانونية و يتعرّضون لجزاء في حالة مخالفتهم لها و لا يوجد ضابط يمكن الاستناد إليه لتحديد الوقت الذي يتمّ فيه توافر الشعور بإلزام العرف. و لكن ينشأ هذا الشعور تـدريجيّا، و متى استقرّ أصبحت العادّة عرفا. و الركن المعنوي هو الذي يفرّق بين العرف و العادّة إذ لو افتقدت العادّة الركن المعنوي، ظلّت عادة فقط و ليست عرفا، فتكون غير واجبة التّطبيق كما أنّ التقاليد الاجتماعية كالعادات المتعلّقة بآداب الزيارات و التهنئة و تقديم الهدايا في المناسبات حتّى لو كانت عادات عامّة ثابتة،و قديمة،فإنّها ليست عرفا لعدم شعور النّاس بإلزاميتها فمخالفتها لا يترّتب عنها جزاء.

من وظائف العرف الأساسية دوره التّكميلي للتّشريع،و هذا عند سكوت هذا الأخير لكن للعرف وظائف أخرى فقد يلعب دورا مساعدا للتّشريع غالبا بإحالة من هذا الأخير لكن إلى أيّ مدى يصحّ مخالفة العرف للتّشريع ؟.

و لكن ما دور مبادئ القانون الطّبيعي و قواعد العدالة بالنّسبة للقاضي ؟

من زاوية تحليليـة لفكرة القانـون الطّبيعي يلاحظ أنّه على خلاف المصـادر الاحتياطيـة الأخرى لا يتضمنّ هذا المصدر الأخير قواعد دقيقـة محدّدة قابلة للتّطبيق ، إذ هو من المبادئ و القيّم المثالية التي تقوم بها البشريـة جمعاء فالقاضـي لا يجد إذن أمامه قواعد يطبّقها هنا و إنّما يعتمد عل هذه المبادئ المثالية و يضع نفسه في مكان المشرّع و ينشئ قاعدة من هذه المبادئ،و يطبّقها على النّزاع المعروض عليه ، لكن هذه القاعدة ينتهي مفعولها بحلّها للنّزاع الذي وضعت من أجــل حلّه فالقاضي يطبّق القانون و لا ينشئه و ممّا يؤكدّ هذه الفكـرة أنّ الفقهـاء بما فيهم كبار أنصار القانون الطّبيـعي لم ينظروا أبدا إليه كمجـرّد قانون يتضمـنّ مبادئ عامّة موّجهة للحلول العادلة التي يستخلصها من هذا القانون المشرّعون حسب الوضـع الاجتماعي الذي يريدون تنظيمه، فلا يمكن إذن تصّور أن يكون القانون الطّبيعي مصدرا رسميا للقانون، بل مصدرًا احتياطيًّا له.

يطلق اِصطلاح الفقه على أحد معنيين :

1/ فقد يقصد بهذا المصطلح مجموعة الآراء التي يقول بها علماء القانون و هم يشرحون أو ينتقدون قواعد القانون في مؤلفاتهم و يستنبطون الحلول على ضوء شرحهم لتلك القواعد أو يعلقون على أحكام القضاء .

2/ و قد هذا الاِصطلاح على مجموع فقهاء القانون ذاتهم .

و الفقه بمعناه السابق يظهر في الواقع بأعمال ذات طبيعة و أشكال مختلفة صادرة عن اساتذة القانون الجامعيين و عن القضاة و المحامين و الموثقين لذا يمكننا أن نقول اِن الفقه هو عبارة عن الآراء المنشورة لرجال القانون . و قد تفاوتت نظرة الشرائع اِلى دور الفقه ، فقد كان الفقه مصدرا رسميا في بعض الشرائع القديمة و في الشريعة الاِسلامية قبل أن ينتهي الأمر به في شرائع العصر الحديث اِلى أن يصبح مصدرا تفسيريا مجردا من صفة الاِلزام .

و في ختام ما عرضناه في بحثنا هذا، يتلّخص لنا في الأخير أنّ المصادر الرّسمــية للقانون التي تمّت دراستها سابقا ليست كافية و القاضي يجب عليه فصل النّزاع المعروض عليه و ذلك باللّجوء إلى المصادر الاحتياطيّة و التفسيرية للقـانون . نظرا للدّور الكبير الذي تلعبه في حال قصور التشريع . و قد حاولنا جـهدنا أن نعطي لكلّ مصدر من المصادر حقّه في الشّرح و التّفصيل ، على ضوء ما وجدناه في المصادر، و المراجع القانونية التي بحثنا فيها، لذا نرجو أننّا وفّقنا و وضحنّا و لو جزءا بسيطا من موضوع بحــثنا و إن لم نـحقّق ذلك فحسبنا أننّا حاولنا و تبارك ذو الكمال سبحـانه جلّ و على ، عليه توّكلـنّا و استعنا و استهللنا عرضنا و بحمده نختمه ، و سلام على إمام الهادين ، و على الأنبياء، و المرسلين و الصّحابة أجمعين و السلام عليكم و رحمة الله و بركاته .